Разрешение споров в Китае: выбор Арбитража

　В то время как просто деловой человек может успешно заключить торговый или инвестиционный контракт с китайской стороной, надеясь на лучшее, благоразумный человек готовится к худшему: возникновению между сторонами конфликта, который не может быть решен путем "дружественных переговоров". Пункт "О разрешении споров", который будет на самом деле работать - имеет ключевое значение в любом китайском контракте. Погрешности в составлении проекта такого пункта или отказ от его включения в контракт, являются знаком того, что спор закончится тяжбой, а такого результата большинство иностранных фирм и предприятий с иностранными инвестициями [1] (ПИИ) стремится избежать.

　Принимая во внимание тот факт, что арбитраж является наиболее предпочтительной формой разрешения споров, существует множество альтернатив, включая выбор арбитражного органа и процедурных правил, применимых в арбитраже.

　Арбитраж в Китае

　Арбитраж в Китае отличается от арбитража в других странах в некоторых важных аспектах. Наиболее важно то, что специальный арбитраж, как правило, не признается законодательством КНР, когда он применяется на территории Китая. Арбитраж может проводиться только официально признанными учреждениями арбитража. Как следствие, стороны, выбирающие Китай в качестве страны арбитража, могут быть ограничены в выборе применимых процедурных и основных норм, и должны будут выбрать арбитров из списков, предлагаемых учреждением арбитража, которое стороны избрали. Китайские учреждения арбитража традиционно делятся на те, что урегулируют споры, "связанные с зарубежными странами" (shewai) [2], и те, что разрешают исключительно внутренние споры, хотя теперь каждый тип может работать с любым видом споров. Имеются два учреждения арбитража " связанных с зарубежными странами": Китайская Комиссия по Международной Экономике и Торговому Арбитражу (China International Economic and Trade Arbitration Commission - "CIETAC") (рассматривается ниже) и Морская Арбитражная Комиссия, которая урегулирует споры в судоходстве и не будет рассмотрена в этой главе.

　CIETAC

　CIETAC - наиболее известный арбитражный орган Китая и один из наиболее широко используемых органов арбитража в мире, приравниваемый к Международной Торговой Палате и Стокгольмской Торговой Палате [3]. Как и другие Китайские учреждения арбитража, CIETAC утверждает список арбитров, которым стороны руководствуются при выборе . В отличие от местных арбитражных комиссий, CIETAC включает в свой список значительное число иностранцев. Так в 1998 году список CIETAC включал 428 арбитров, 281 из которых были представителями материкового Китая, 24 из Гонконга, и 123 из 26 стран мира [4]. Однако, по ряду причин, включая тот факт, что вознаграждение для иностранных арбитров является более низким по сравнению с международными стандартами, иностранные арбитры не часто служат на судебных разбирательствах CIETAC [5]. Кроме того, сейчас CIETAC рассматривает споры между ПИИ и другими Китайскими внутренними юридическими лицами (т.е. такие дела, в которых ни одна из сторон, по сути, не является зарубежной), а для таких споров арбитры должны выбираться из специального списка, который исключает иностранцев.

　Слушания CIETAC значительно отличаются от слушаний во многих других учреждениях арбитража Причина - в той важной роли, которая отводится CIETAC как арбитражному органу, в противоположность непосредственно арбитражной комиссии. CIETAC, а не арбитры, решают такие вопросы, как существование и законность арбитражного соглашения, и устанавливает даты слушаний. Кроме того, арбитражная комиссия уполномочена по правилам CIETAC выносить решение на основе "принципа справедливости и достоверности" в дополнение к рассматриваемым фактам, договорным условиям и закону. Общая международная практика предполагает, что арбитражная комиссия, принимает во внимание справедливость только тогда, когда стороны явно уполномочили ее на это [6]. Однако в целом, CIETAC, кажется, постепенно склоняется в сторону увеличения автономии от условий арбитража.

　Местные арбитражные комиссии

　В дополнение к CIETAC, существует более 140 местных арбитражных комиссий, которые были созданы и работают согласно закону об арбитраже. Первоначально основанные для рассмотрения исключительно внутренних споров, они существуют в наиболее крупных городах, включая Пекин, Шанхай, Гуанчжоу, и могут теперь рассматривать все виды споров, проистекающих из соглашений сторон. Наиболее активной из таких "связанных с зарубежными странами" арбитражных комиссий является Пекинская Арбитражная Комиссия (ПАК). В то время как местные комиссии являются в принципе гражданскими учреждениями, а не правительственными единицами, они остаются тесно связанными с правительством по ряду направлений, включая финансирование и подбор персонала. Таким образом, они остаются восприимчивыми к давлениям местных органов власти таким же образом, как и суды. Их квази-правительственный статус далее отражается в их внутренних правилах арбитража. Такие правила ПАК, например, предполагают передачу Народным Судам Промежуточного Уровня юрисдикции на решение некоторых проблем, возникающих в ходе арбитража. По крайней мере, некоторые комиссии находятся на пути к финансовой независимости: согласно заявлений должностных лиц ПАК - комиссия находилась на полном самофинансировании за счет арбитражных платежей с августа 1999 [7]. Комиссии в Гуанчжоу, Шанхае и Шеньчжене могут в скором времени стать независимыми в финансовом отношении.

　Несмотря на некоторые опасения международного инвестиционного сообщества относительно качества арбитража, осуществляемого местными комиссиями (в противоположность CIETAC), опыт пока указывает на то, что, по крайней мере, некоторые комиссии, например, ПАК, выполняют его лучше, чем ожидалось [8].

　Пекинская Арбитражная Комиссия

　Развитие ПАК и других местных учреждений арбитража является существенным вкладом в удовлетворение потребности Китая в относительно независимых, прозрачных юридических учреждениях. Из-за более низких цен на услуги, сжатого периода рассмотрения дел и желания соответствовать международному уровню ПАК становится реальной альтернативой CIETAC и зарубежным арбитражным судам.

　В период со дня учреждения ПАК в 1995 году и до 25 мая 1999 года ПАК приняла к рассмотрению 683 дела, что делает ее наиболее активно функционирующим местным учреждением арбитража в Китае. Споры по торговым контрактам составляют более половины случаев, которые заслушивает ПАК, в то время как остальная часть споров касается недвижимости, машиностроения и строительства, передачи технологий, инвестиций в совместные проекты, операций с ценными бумагами. Более чем в 20 делах, рассмотренных ПАК, одной из сторон являлась иностранная фирма либо предприятие с иностранными инвестициями.

　Главный офис или секретариат ПАК предоставляет административную поддержку сторонам и арбитрам, и несет ответственность за организацию суда, подготовку расшифровок стенограмм слушаний, пересмотр дел, и вынесение всех судебных решений. В настоящее время ПАК имеет расписание нарядов для 219 арбитров, которое составлено в соответствии с их профессиональной принадлежностью. Приблизительно 70 арбитров уполномочены рассматривать споры, связанные с зарубежными странами, и владеют английским или иными иностранными языками. Большинство арбитров ПАК являются представителями материкового Китая, шесть представляют Гонконг и два - Tайвань, и ПАК не планирует привлекать иностранных арбитров в связи с финансовыми ограничениями. Приблизительно 15 % арбитров ПАК являются также и арбитрами CIETAC. По опыту авторов, недостаток экспертов не является серьезной проблемой для ПАК. Фактически, в ответ на требования к качеству арбитража, ПАК, которая в начале создала список из 298 арбитров, затем исключила 144 из них и прибавила дополнительных экспертов, снижая число арбитров почти до 80. В отличие от CIETAC, которая часто назначает арбитрами своих собственных служащих, ПАК этого обычно не делает. Исключение составляют чрезвычайные ситуации, когда не может быть найден другой арбитр и заместитель генерального секретаря ПАК разрешает назначение. Председатель, вице-председатель, и другие специальные уполномоченные лица ПАК имеют право выполнять функции арбитров, поскольку они работают в ПАК только на условиях неполного рабочего дня.

　В отличие от большинства других международных учреждений арбитража, ни ПАК, ни CIETAC не предоставляют биографии их арбитров. ПАК отказалась от этой практики, опасаясь, что публикация такой информации позволила бы сторонам или их агентам войти в контакт с арбитрами с целью оказания давления или подкупа.

　Правила арбитража ПАК по существу основываются на законе об Арбитраже и в целом соответствуют международной практике. ПАК расширила критерии, необходимые для внедрения адекватной системы обработки документов, заметок, и других материалов, касающихся слушаний. Одна из проблем, связанных с ее текущими процедурными правилами, состоит в том, что они, кажется, признают публичное объявление аналогичным оформлению документации даже тогда, когда нет никаких трудностей в ее ведении, таких, как, например, невозможность определения местонахождения ответчика.

　ПАК проводит слушания в очень интенсивном ритме, предоставляя ответчику только 15 дней во внутренних спорах и 45 дней в спорах, связанных с зарубежными странами, на то, чтобы представить заявление на защиту своих интересов в арбитраже. Любые контртребования должны регистрироваться в течение 45 дней со дня получения уведомления об арбитраже.На практике эти сроки очень гибки, и их несоблюдения по всей видимости не влияет на исход дела, поскольку стороны зачастую не представляют к рассмотрению свои аргументы, пока не появляются в зале заседаний [9].

　Подобно CIETAC, ПАК разрешает иностранным адвокатам и иным иностранным гражданам выступать в роли агентов. Однако, в отличие от CIETAC, ПАК ограничивает их число до трех, если сторона имеет "соответствующую причину". До 1999 года ограничение составляло два агента и строго соблюдалось даже при рассмотрении сложных дел, связанных с зарубежными странами. Двое из четырех представителей ПИИ во время слушания обязаны были находиться вне зала заседаний.

　На практике, большинство дел, рассматриваемых ПАК, требуют два неполных дня устных слушаний перед судебным заседанием.Исполнение решений

　Как и в ситуации со судебными приговорами, решение арбитража значит немного, если не может быть исполнено. Если ответчик - Китайский субъект, у него, вероятно, не будет существенных активов за границей, в результате исполнение решения в пределах Китая становится единственной реальной альтернативой. Исполнение решения Китайского арбитражного органа вне пределов Китая может быть фактически менее проблематично, чем в пределах Китая, и стороны не должны упускать эту возможность в том случае, когда Китайский ответчик имеет активы за границей.

　Материковый Китай

　Процесс исполнения решений Китайского арбитражных органов сложен, хотя исполнение арбитражных решений может быть не таким сложным, как исполнение судебных постановлений [10]. Согласно обзору 310 судов, проведенному Исследовательским институтом Арбитража при Китайской Внешнеторговой Палате, начиная с конца 1980-х годов приблизительно 25 % заявлений по исполнению решений CIETAC, связанных с зарубежными странами, были отклонены. ( Конечно, это не подразумевает, что исполнение решений было успешным в остальных случаях). Однако, за тот же период, только 3 из 14 решений иностранных арбитражных органов были отклонены на основании отсутствия активов, отсутствия стороны, обязанной выполнить решение, и других трудностей [11]. Обычно исполнения решения добиваются в суде той юрисдикции, где имеет активы ответчик, что вызывает проблему местного протекционизма. Суд, под влиянием местных властей, может попытаться сохранить капиталовложения влиятельных местных предприятий. В то время, как решения арбитражных органов стран, подписавших Нью-Йоркское Соглашение, подлежат минимальному независимому пересмотру, Китайские суды имеют большие полномочия по отмене решений арбитражных органов по внутренним спорам. Решения Китайских внутренних учреждений арбитража, например, местных комиссий, вне зависимости от того, связан ли спор с зарубежными странами или нет, могут быть не исполнены на основании выявления погрешностей в расследовании или применения закона [12]. CIETAC - арбитражный орган, рассматривающий споры, связанные с зарубежными странами. Однако, его решения регулируются статьей 260 Гражданского Процессуального Закона Китайской Народной Республики, который позволяет судам отказывать в исполнении решений только по ограниченному числу процессуальных причин, совместимых с международной практикой. Теперь, когда CIETAC может рассматривать споры, которые не считаются связанными с зарубежными странами, а местные комиссии могут рассматривать не только внутренние споры [13], деление арбитражных органов по их тождественности, как это предусмотрено Гражданским Процессуальным законом КНР, а не по виду рассматриваемых споров, возможно больше не отвечает целям политики, реализуемой посредством данной правовой нормы. Норма эта, однако, действует и в настоящее время.

　Решения CIETAC подлежат дальнейшей защите, чего нельзя сказать в отношении решений местных арбитражных комиссий: они входят в область компетенции Постановления Высшего Народного Суда об иностранном и связанном с зарубежными странами арбитраже от 1995 года. Согласно этому Постановлению, если Китайский суд предлагает не исполнять решение, вынесенное иностранным арбитражным органом, или решение внутреннего Китайского органа арбитража (например, CIETAC) касательно спора, связанного с зарубежными странами, он должен получить одобрение от Народного Суда провинциального уровня, которому он подчиняется. Народный Суд провинциального уровня в свою очередь должен получить одобрение Высшего Народного Суда, если тот согласится с отказом в исполнении решения. Как и в случае со статьей 260 Гражданского Процессуального Закона Китайской Народной Республики, применимость Постановления зависит от тождественности органа арбитража, а не сущности рассматриваемых споров. Таким образом, арбитраж, связанный с зарубежными странами, осуществленный одной из местных комиссий не будет подлежать защите.

　Гонконг

　Последствием возвращения Гонконга в состав китайского государства в 1997 году, стало то, что решения арбитражных органов материкового Китая встречал настоящий юридический вакуум, и они могли осуществляться только путем общепринятых законодательством действий в отношении нарушений, например, таких, как обычное нарушение условий контракта [14]. Это происходило, потому что такие решения не подходили ни под определение "внутренних", как их понимает Гонконгский закон об итоговом осуществлении арбитражных решений, ни "международных" в пределах значения Нью-Йоркского Соглашения, поскольку речь идет о Гонконге. Однако в июне 1999 года, Гонконгское правительство и Китайское центральное правительство достигли соглашения по взаимному признанию и осуществлению арбитражных решений [15]. Условия данного соглашения должны быть внесены в законодательство Гонконга в виде Поправки к закону об Арбитраже, 1999 года [16]. Согласно Гонконгскому Постановлению об Арбитраже исправлено, что решения официально признанных учреждений арбитража материкового Китая, вынесенные после того, как Гонконг присоединился к Китаю, будут обрабатываться по существу так же почтительно, как решения иностранных органов арбитража согласно Нью-Йоркскому Соглашению. В частности, стороны могут повторно обращаться за получением разрешения на исполнение таких решений по новому режиму, даже если их исполнение было предварительно отклонено.

　За рубежом

　Допустим, что ответчик имеет активы за границей. В таком случае исполнение решений арбитражных органов Китая за границей поддерживается тем, что Китай присоединился к Нью-Йоркскому Соглашению. Китайские решения должны исполняться судами в других государствах, подписавших Соглашение, с минимальными основаниями для непризнания, что сформулировано в Нью-Йоркском Соглашении.

　Арбитраж за рубежом

　Иностранные фирмы выбирают арбитраж вне Китая по нескольким причинам. Во-первых, они могут быть не знакомы с арбитражными органами Китая и предпочтут более знакомое учреждение. Во-вторых, они могут предпочитать процедурные правила иностранного арбитражного учреждения и иметь большее доверие к квалификации иностранных арбитров в области применения выбранного независимого законодательства. В-третьих, в то время как Китайские суды признают решения арбитражных органов Китая только в том случае, если эти органы входят в ограниченное число признанных учреждений арбитража, [17] иностранные учреждения признают иностранные арбитражные решения, вынесенные любым учреждением или человеком, выбранным сторонами. Наконец, решения иностранного арбитража имеют большую вероятность исполнения в Китае, чем решения арбитражных органов Китая или китайских или иностранных судов.

　Наиболее широко используемым учреждением международного арбитража является, вероятно, Стокгольмская Торговая Палата, хотя в последнее время все большей популярностью пользуется также Международная Торговая Палата.

　Закон КНР о совместных предприятиях, создаваемых китайскими и иностранными партнерами (ПиЖ 2000 № 30)(принят на седьмой сессии пятого Национального Конгресса1 июля 1979 г. Опубликован и вступил в силу 8 июля 1979 г.)

　Статья 1. В целях расширения международного сотрудничества и технического обмена Китайская Народная республика разрешает иностранным компаниям, предприятиям, другим экономическим организациям и индивидуальным лицам (далее именуемым “иностранные участники в совместном предприятии”) объединяться с китайскими компаниями, предприятиями или другими экономическими организациями (далее именуемыми “китайские участники в совместном предприятии”) для создания в Китайской Народной Республике совместных предприятии на принципах равенства и взаимной выгоды при условии утверждения китайским правительством.

　Статья 2. В соответствии с законом китайское правительство защищает инвестиции иностранных участников в совместных предприятиях, полагающуюся им прибыль и другие законные права и интересы в совместных предприятиях в соответствии с соглашениями, контрактами и уставами, утвержденными китайским правительством.Все виды деятельности совместного предприятия должны соответствовать положениям законов.

　Статья 3. Соглашение и контракт о создании совместного предприятия и его устав, подписанные сторонами — участниками в совместном предприятии, представляются в Комиссию по иностранным инвестициям Китайской Народной Республики, а Комиссия в течение трех месяцев должна решить вопрос об их утверждении. После утверждения совместное предприятие должно быть зарегистрировано в Главной администрации промышленности и торговли Китайской Народной Республики, получить лицензию на осуществление деловой деятельности и начать работу.

　Статья 4. Совместное предприятие принимает форму компании с ограниченной ответственностью. Пропорция вкладов, сделанных иностранным участником(ми), должна быть не менее 25% разрешенного акционерного капитала совместного предприятия.Участники в совместном предприятии делят прибыль, риски и потери пропорционально их соответствующим вкладам в разрешенный акционерный капитал. Любое перераспределение акционерного капитала не может осуществляться без письменного согласия других участников в совместном предприятии.

　Статья 5. Каждый участник в совместном предприятии может производить свои вклады наличными деньгами, натуральными продуктами или в виде прав на промышленную собственность и т.п.Технология и оборудование, поставляемые в качестве вклада иностранного участника, должны быть передовыми, действительно соответствующими потребностям страны. Если иностранный участник в совместном предприятии создает убытки путем обмана и намеренного использования устаревших технологии и оборудования, он обязан выплатить компенсацию за эти убытки.Вклад китайского участника в совместном предприятии может включать право на использование площадки, предоставляемой для совместного предприятия на период его работы. Если право на использование площадки не образует части вклада китайского участника, совместное предприятие должно платить китайскому правительству за использование этой площадки.Различные виды вкладов, названные выше, указываются в контракте о создании совместного предприятия и в его уставе, а стоимость каждого вклада (за исключением касающегося площадки) должно быть совместно обсуждено сторонами.

　Статья 6. В совместном предприятии должен быть Совет директоров, состав и численность которого указываются в уставе и контракте после взаимной консультации участников в совместном предприятии, а директора должны назначаться или заменяться сторонами-участниками. Совет директоров должен возглавляться председателем, которым, должен являться представитель китайского участника в совместном предприятии, а должности одного или двух вице-председателей занимают представители иностранного участника. При решении основных проблем Совет директоров принимает решения после консультации со сторонами в соответствии с принципами равенства и взаимной выгоды.В соответствии со статьями устава совместного предприятия Совет директоров имеет право обсуждать и решать основные проблемы предприятия: расширение деятельности, предложения по производству и производственной деятельности, бюджетов доходов и расходов, распределение прибылей, планы найма рабочей силы и масштабы платежей, остановка предприятия и назначение или наем президента, вице-президента (ов), главного инженера, бухгалтера и аудиторов, а также их права и условия найма и т.п.Должности президента и вице-президента (или управляющего заводом и его заместителя) принимаются соответствующими участниками в совместном предприятии.Найм и увольнение штата и рабочих совместного предприятия осуществляются в соответствии с законом и соглашениями и контрактами между сторонами-участниками в совместном предприятии.

　Статья 7. После уплаты подоходного налога из валовой прибыли, полученной совместным предприятием, в соответствии с налоговым законодательством Китайской Народной Республики и после вычета из валовой прибыли платежей в резервный фонд, фонд поощрения и благотворительный фонд для персонала и рабочих, и в фонд развития предприятия, как это предусмотрено уставом совместного предприятия, чистая прибыль распределяется между сторонами пропорционально их соответствующим вкладам в разрешенный акционерный капитал.Совместное предприятие, владеющее передовой технологией на уровне мировых стандартов, может обратиться с просьбой о скидках или об освобождении от уплаты подоходного налога в течение первых двух или трех лет получения прибыли.Иностранный участник в совместном предприятии, реинвестирующий в Китае свою долю прибыли, может обратиться с просьбой о возврате ему части уже уплаченного подоходного налога.

　Статья 8. Совместное предприятие должно открыть счет в Банке Китая или в банке, утвержденном Банком Китая.Соответствующие операции совместного предприятия по обмену иностранной валюты производятся согласно правилам Китайской Народной Республики по контролю за обменом иностранных валют.При выполнении своей деловой деятельности совместное предприятие может получать средства прямо из иностранных банков.Различные виды страхового покрытия совместного предприятия осуществляются китайскими страховыми компаниями.

　Статья 9. Производственные и рабочие планы совместного предприятия должны представляться в соответствующие курирующие управления и выполняться в соответствии с экономическими контрактами.При закупке необходимых сырьевых и перерабатываемых материалов, топлив, деталей, вспомогательного оборудования и т.п. совместное предприятие должно отдавать предпочтение закупкам в Китае. Предприятие также может закупать эти товары на международных рынках за заработанную им иностранную валюту.Поощряется продажа продукции совместного предприятия за пределами Китая. Экспорт продукции на иностранные рынки может осуществляться как самим предприятием, так и через соответствующие агентства, кроме того, это может осуществляться через зарубежные китайские торговые агентства. Продукция совместного предприятия может также поставляться на рынки Китая.При необходимости совместное предприятие может создавать филиалы за пределами Китая.

　Статья 10. Чистая прибыль, которую получает иностранный участник в совместном предприятии, после выполнения всех обязательств в соответствии с законами, соглашениями и контрактами; средства, которые он получает по истечении запланированного срока работы совместного предприятия или досрочного расторжения соглашения, и другие его средства могут быть переведены за границу через Народный банк Китая в соответствии с правилами обмена валют и в той валюте, которая указана в контракте о создании совместного предприятия.Следует поощрять иностранного участника в совместном предприятии в целях депонирования им в Народном банке Китая иностранной валюты, которую он имеет право перевести за границу.

　Статья 11. Заработная плата и другой легитимный доход, заработанный иностранным персоналом и рабочими совместного предприятия, после уплаты персональных подоходных налогов в соответствии с законами о налогообложении Китайской Народной Республики могут быть переведены за границу через Народный банк Китая согласно правилам об иностранной валюте.

　Статья 12. Решение о сроках действия контракта о совместном предприятии может быть принято в ходе взаимных консультаций сторон, участвующих в совместном предприятии, в соответствии с конкретным профилем его деятельности и конкретными обстоятельствами. После истечения срока действия контракта о создании совместного предприятия, если стороны договорятся, этот срок может быть продлен при условии утверждения его Комиссией по иностранным инвестициям Китайской Народной Республики. Заявление о продлении срока контракта представляется за шесть месяцев до истечения срока действия этого контракта.

　Статья 13. До истечения срока действия контракта о создании совместного предприятия, в случае больших потерь, неспособности одной из сторон выполнять свои обязательства, предусмотренные контрактом и уставом, форс-мажорных обстоятельств и т.п. контракт может быть расторгнут до даты истечения срока его действия после консультаций и по договоренности сторон, участвующих в совместном предприятии, при условии утверждения Комиссией по иностранным инвестициям Китайской Народной Республики и регистрации в Главной администрации промышленности и торговли. В случае убытков, возникших из-за расторжения контракта, финансовую ответственность несет та сторона, которая нарушила контракт.

　Статья 14. Споры, возникающие между сторонами, участвующими в совместном предприятии, которые не могут быть решены Советом директоров путем консультаций, решаются с помощью посредников или арбитража Китайского арбитражного агентства или иного арбитражного органа, который будет согласован сторонами-участниками в совместном предприятии.

　Статья 15. Настоящий закон вступает в силу в день его опубликования. Правом изменения настоящего закона облечен исключительно Национальный Народный Конгресс.

　(Ответственный редактор: Сунь Ханьвэнь)